Omdat de bestuurder verplicht is de in de wet genoemde besluiten voor instemming voor te leggen aan de raad, is de raad in staat de voorgestelde veranderingen tegen te houden. Het ‘meebeslissen’ gaat echter niet zover dat de OR kan bepalen hoe het dan wèl moet gebeuren. Het instemmingsrecht is feitelijk een vetorecht. Door zijn motivatie bij het onthouden van instemming kan de OR aangeven onder welke voorwaarden instemming wel haalbaar is. Als de bestuurder de zaak belangrijk genoeg vindt, zal hij daaraan tegemoet komen.

Het instemmingsrecht van de OR is gebaseerd op artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden.

Instemmingsplichtige onderwerpen

De bestuurder moet instemming van zowel de OR vragen, als hij één of meer van de volgende regelingen wil vaststellen, wijzigen, of intrekken (zie ook artikel 27, lid 1):

• een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering, een winstdelingsregeling of een spaarregeling;
• een werktijd- of vakantieregeling;
• een belonings- of functiewaarderingssysteem;
• een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid inclusief het ziekteverzuim;
• een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid;
• een regeling op het gebied van de personeelsopleiding;
• een regeling op het gebied van personeelsbeoordeling;
• een regeling op het gebied van bedrijfsmaatschappelijk werk;
• een regeling op het gebied van het werkoverleg;
• een regeling op het gebied van de behandeling van klachten;
• een regeling op het gebied van persoonsregistratie van medewerkers;
• een regeling inzake voorzieningen voor waarneming of controle van medewerkers.

Toelichting

Het instemmingsrecht heeft betrekking op alle wijzigingen, vaststellingen of intrekkingen die tot het voorgaande rijtje behoren, hoe gering of onbelangrijk deze soms ook mogen zijn of lijken te zijn. Het woord ‘regeling’ in de voorafgaande opsomming doelt op iets dat niet incidenteel – dat wil zeggen voor één enkel geval – maar duurzaam wordt geregeld. Gekeken naar personen, betekent een regeling dat het niet één of enkele werknemers betreft, maar een te onderscheiden groep, al is het er maar één.

Een regeling

Het geheel van maatregelen dat getroffen wordt om gedurende één bepaalde week over te werken, kan niet als een instemmingsplichtige werktijdenregeling gezien worden. Het wordt pas een regeling, als het de bedoeling is dat de procedure steeds opnieuw bij overwerk gevolgd zal worden.

Aantrekken van enkele uitzendkrachten

Het aantrekken van enkele uitzendkrachten in verloop van een drietal maanden wordt niet gezien als instemmingsplichtige aanstellingsbesluiten. Het voornemen om enkele Melkert-banen te creëren wel. Het eerste is namelijk een serie incidenten, het tweede is een overduidelijke wijziging van bestaand beleid.

Uitzonderingen

• De instemming van de OR is niet vereist voorzover het onderwerp inhoudelijk is geregeld in de cao of de publiekrechtelijke regeling van arbeidsvoorwaarden. Deze beperking betekent in de praktijk bijna altijd dat het instemmingsrecht toch van kracht blijft.
• Alleen de beperkingen van de keuzevrijheid die voortvloeien uit de cao-bepalingen zijn zowel voor bestuurder als OR dwingend (tenzij de cao afwijkingen toestaat). Elke nadere regeling die noodzakelijk wordt door de toepassing van de cao-bepaling valt nog steeds onder het instemmingsrecht!
• Niet alle regelingen zijn schriftelijk. Er is ook sprake van een regeling als het gaat om ongeschreven, maar bestendig gedrag. Vaak ontstaan er in arbeidsorganisaties gebruiken, ook op het vlak van het personele beleid. ‘Zo doen wij dat hier.’ Als de bestuurder dit plotseling wil vastleggen in een geschreven procedure is er grote kans dat de aanleiding daarvoor te vinden is in de behoefte een en ander verder aan te scherpen of te wijzigen. Ook al verklaart de bestuurder dat er geen enkele sprake is van wijziging, de raad doet er dan goed aan de nieuwe regeling te vergelijken met de gegroeide praktijk en de geringste wijziging aan te grijpen om een instemmingsrecht te claimen. Niet zozeer omdat die geringe wijziging verkeerd zou zijn, maar omdat het een gelegenheid is om ook andere aspecten van die procedure aan de orde te stellen.

Het vragen van en besluiten over instemming

De bestuurder moet het voorgenomen besluit (over één of meer van de hiervoor vermelde onderwerpen) schriftelijk aan de OR voorleggen. Daarbij moet hij redenen voor het besluit geven. En de bestuurder moet ook duidelijk maken welke gevolgen het besluit waarschijnlijk zal hebben voor de werknemers. Pas als er ten minste één keer een overlegvergadering gewijd is aan het voorgenomen besluit, mag de OR beslissen of hij instemt of niet. Daarna deelt de OR zijn beslissing zo snel mogelijk schriftelijk aan de bestuurder mee. Als bestuurder en OR dat willen, kan de OR zijn beslissing ook in de overlegvergadering kenbaar maken. De OR moet het eventuele niet-geven van instemming goed en duidelijk motiveren. Dit is van belang voor een poging van de bestuurder om elders vervangende instemming te halen (zie verder in dit hoofdstuk). Daarnaast en nog belangrijker is het een uitnodiging aan de bestuurder om het anders te doen. Het instemmingsrecht wordt algemeen beschouwd als een beperkt vetorecht. Het is een vetorecht, omdat de OR instemming kan geven of weigeren, maar niet kan opleggen hoe het zijns inziens wel moet gebeuren. Door een gemotiveerd weigeren van instemming laat de raad echter wel weten onder welke voorwaarden hij akkoord kan gaan met het plan. Als deze voorwaarden de bestuurder niet te ver gaan, zal hij het voorgenomen besluit wellicht aanpassen en opnieuw voor instemming voorleggen aan de raad.

Voorbeeld: klachtenregeling voor werknemers

De OR heeft al jaren een schriftelijke klachtenregeling voor personeelsleden op zijn verlanglijstje staan. Uiteindelijk komt de directie met een voorstel dat in de ogen van de raad niet acceptabel is. Als de OR bij het schriftelijk weigeren van de instemming te negatief is over het voorstel, is de kans, dat het nog jaren zal duren voor er een klachtenregeling komt, levensgroot. Door zich in zijn motivatie te beperken tot de minimale wijzigingen die de raad nodig heeft, wordt de kans op een nieuw voorstel vergroot. En wellicht is het beter om een acceptabele regeling te krijgen, dan helemaal geen regeling.

Hoeveel tijd is er voor de instemmingsprocedure?

De wet noemt geen termijnen. Als de bestuurder een gedetailleerd en goed gedocumenteerd voorgenomen besluit aan de OR voorlegt, mag hij verwachten dat de OR daar op redelijke termijn op reageert. Maar als de OR vindt dat het voorgenomen besluit van de bestuurder te vaag is, of onvolledig, moet hij nadere informatie vragen. Vervolgens dient er ten minste één overlegvergadering plaats te vinden. Vaak zal de raad ook nog behoefte hebben aan een raadpleging van de achterban, alvorens tot het wel of niet instemmen te kunnen besluiten. In principe bepaalt de OR dus zelf hoeveel tijd er nodig is en kan de bestuurder, alleen als naar zijn idee de grenzen van redelijkheid worden overschreden, bezwaar aantekenen. Dat moet hij dan doen via de bedrijfscommissie; een procedure die ook al gauw twee maanden in beslag neemt.

Het definitieve besluit

Zodra de bestuurder weet of hij instemming heeft gekregen van de OR, of juist niet, deelt hij zo snel mogelijk schriftelijk de eindbeslissing mee aan de OR. Daarbij geeft de bestuurder ook aan wanneer hij zal beginnen met het uitvoeren van het besluit. Als het besluit overeenstemt met de verkregen instemming is er geen probleem. Dan kan de bestuurder meteen beginnen met de uitvoering. Maar als de OR instemming geweigerd heeft en de bestuurder laat weten zijn plannen toch te willen doorzetten, dan zal de raad moeten overwegen of hij al dan niet een ‘beroep op nietigheid’ wil doen.

Vervangende instemming

We noemden hiervoor het instemmingsrecht een ‘beperkt vetorecht’. De beperking ligt hierin, dat een bestuurder die geen instemming heeft gekregen voor een besluit, de kantonrechter om toestemming kan vragen het besluit toch te mogen nemen en uitvoeren. Een dergelijke beperking ontbreekt bij het zogenaamde recht op overeenstemming, dat we daarom een volledig vetorecht noemen. Als de bestuurder geen instemming heeft gekregen voor een besluit, kan hij de kantonrechter toestemming vragen om het besluit toch te mogen nemen en te mogen uitvoeren. De kantonrechter zal de bestuurder deze toestemming geven, als de OR onredelijk was met het weigeren van instemming. De kantonrechter zal de bestuurder deze toestemming ook geven, als de bestuurder duidelijk niet onder het besluit uit kan, omdat hij ‘zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen’ heeft voor het besluit (denk daarbij bijvoorbeeld aan reorganisatie en fusie). In beide gevallen ontstaat er een vervangende instemming die het de OR onmogelijk maakt nog een beroep op nietigheid te doen (zie voor verdere informatie het onderdeel De OR moet schriftelijk aan de bestuurder verklaren dat deze zijn besluit niet had mogen nemen en uitvoeren (de nietigverklaring). De OR beroept zich in deze brief aan de bestuurder op het ontbreken van instemming van de OR, en op het ontbreken van toestemming van de kantonrechter en verklaart de eventuele uitvoering van het besluit niet rechtsgeldig. Binnen een maand nadat de OR van de bestuurder heeft gehoord dat hij het ontbreken van instemming naast zich neer zal leggen, moet de OR dit beroep doen. Het is niet gebruikelijk dat bestuurders schriftelijk verklaren dat zij ondanks het ontbreken van de instemming toch hun gang zullen gaan. Het komt meer voor dat er stilzwijgend wordt uitgevoerd, of dat er zelfs in het geheel geen instemmingsverzoek is gedaan. In deze gevallen geldt, dat de raad binnen een maand nadat hij kennis heeft genomen van de uitvoering van het gewraakte besluit, het schriftelijk beroep op nietigheid moet doen.

Geen instemming gevraagd

Ook in het geval dat de bestuurder naar de mening van de raad ten onrechte geen instemming heeft gevraagd, maar zijn definitieve besluit wel heeft genomen en zelfs dreigt uit te voeren, kan er het beste zo snel mogelijk een schriftelijke nietigverklaring worden gedaan. Discussies over de vraag of een regeling nu wel of niet onder het instemmingsrecht valt, hebben de neiging nogal uit te lopen. En de termijn van één maand die beschikbaar is voor de nietigverklaring gaat lopen vanaf het moment dat de raad kennisneemt van het ‘onrechtmatige’ besluit. Een tijdige nietigverklaring belemmert het overleg niet, maar voorkomt wel dat de raad dit recht onbedoeld verspeelt. Beide partijen kunnen, als ze er in onderling overleg niet uitkomen, de kwestie vervolgens aan de bedrijfscommissie voorleggen. Daarbij maakt het niet uit hoe lang het geleden is dat de nietigverklaring is gedaan.